Interceptações telefônicas são constitucionais?
Quarta-feira, 13 de Maio de 2015

Interceptações telefônicas são constitucionais?

Por Juarez Cirino dos Santos

// Colunistas Just

 

A interceptação de comunicações telefônicas foi autorizada pela Constituição Federal como exceção à inviolabilidade do sigilo das comunicações, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal (art. 5º, XII CF) e, oito anos depois, disciplinada pela Lei 9.296/96. Hoje, é um método de investigação banalizado, como mostra a operação Lava jato. Mas a interceptação de comunicações telefônicas representa mais do que uma exceção à regra da inviolabilidade das comunicações: suspende, também, várias garantias instituídas por princípios constitucionais de nível superior, como o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa, a proteção contra a autoincriminação e a presunção de inocência.

1. O principio do devido processo legal. O princípio do devido processo legal é uma cláusula geral reguladora do Estado Democrático de Direito, assegurada pela Constituição (art. 5º, LV). Igualmente, o art. 6º da Comissão Européia para os Direitos Humanos garantiu o princípio do fair trial (processo justo), como dever do Estado de assegurar ao imputado, em face dos meios superiores dos funcionários da acusação (Polícia e Ministério Público), a chance da melhor defesa possível. Assim, a garantia do devido processo legal é um princípio que assegura a otimização dos valores constitucionais, vinculando-se ao princípio de igualdade de armas, no sentido de mais equilibrada posição dos participantes do processo penal.

Como se sabe, a interceptação de comunicações telefônicas, como método de produção de prova mediante invasão unilateral da esfera de privacidade/intimidade garantidas pela Constituição, sem consentimento ou sequer conhecimento do cidadão investigado, parece incompatível com a idéia do devido processo legal. O princípio do devido processo legal, como garantia política fundamental do cidadão, não pode ser cancelado ou suspenso por norma de hierarquia constitucional inferior, muito menos por lei ordinária fundada em norma constitucional isolada, sem grave prejuízo ao Estado Democrático de Direito.

2. O princípio do contraditório. O processo penal é estruturado pelo princípio do contraditório (art. 5º, LV, CF), que pressupõe precisa descrição dos fatos imputados e individualizada imputação pessoal desses fatos aos respectivos autores/partícipes, cuja principal função é definir o espaço exclusivo de produção da prova válida no processo penal, capaz de viabilizar a avaliação crítica da prova criminal pelos protagonistas da ação penal. A interceptação de comunicações telefônicas é incompatível com o princípio do contraditório, porque constitui meio de prova clandestino, utilizado para pesquisa prospectiva de fatos e/ou para identificação prospectiva de autores, independente da existência de acusação oficial, ou dos limites fáticos ou pessoais da acusação oficial existente. Se as informações obtidas pela interceptação de comunicações telefônicas são clandestinas, produzidas independentemente do princípio constitucional do contraditório, então a modalidade de pesquisa probatória instituída pela Lei 9.296/96 é inconstitucional.

3. A ampla defesa. O princípio da ampla defesa (com os meios e recursos a ela inerentes) foi instituído em conjunto com o princípio do contraditório na Constituição (art. 5º, LV). A defesa penal, em especial como defesa conflitual, configura um contra-poder em relação ao poder do Acusador e do Julgador, que deve atuar exclusivamente em favor do acusado no processo penal. Nesse sentido, a interceptação de comunicações telefônicas, por requerimento do Ministério Público ou da Polícia, parece unificar o Poder Executivo e o Poder Judiciário contra o cidadão acusado e seu Defensor, na produção de um tipo de prova que cancela o princípio constitucional da ampla defesa, porque ocorre sem participação, sem consentimento e sem conhecimento do Defensor e do próprio acusado. Afinal, a ordem jurídica democrática não pode autorizar a condenação do acusado a qualquer preço, mas apenas e exclusivamente de modo adequado ao Direito.

4. A proteção contra autoincriminação. O princípio “nemo tenetur se detegere”, fundado na dignidade da pessoa humana (art. 1º, CF) e nos direitos da personalidade, compreensivo da intimidade, da privacidade e da imagem da pessoa (art. 5º X, CF), previsto direta ou indiretamente pelas Constituições modernas, garante que ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo.

4.1. A Suprema Corte dos EUA instituiu, na 5a Emenda Constitucional (caso Fisher X USA/1976), o privilege against self incrimination em investigações ou processos criminais, que proíbe qualquer interrogatório ou declaração, oral ou escrita, obtida mediante coação, ardil ou engano – incluindo também o direito do acusado de reter, esconder, alterar ou destruir materiais probatórios (como documentos, papéis ou objetos), sem incidir no tipo de fraude processual.

4.2. Na Alemanha, a lei processual penal protege a liberdade da decisão de vontade ou da afirmação da vontade do acusado, proibindo declarações obtidas mediante maus tratos, cansaço, agressões corporais, administração de drogas, tortura, engano ou hipnose, acrescentando o seguinte: a) a proibição vale independentemente de consentimento do acusado; b) declarações obtidas mediante lesão da proibição não devem ser valoradas no processo penal – ou seja, não devem ter influência no processo penal –, ainda que o acusado concorde com a valoração.

4.3. No Brasil, a Constituição garante ao acusado a informação de direitos, inclusive o direito de permanecer calado e de ser assistido por advogado (art. 5º, LXIII) – garantias reproduzidas no Código de Processo Penal (art. 185, § 5º e art.186) –, mas a proteção contra autoincriminação, definida como direito público subjetivo pelo Supremo Tribunal Federal, integra o princípio da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

A interceptação de comunicações telefônicas constitui procedimento clandestino de obtenção de prova, realizada mediante ardil (o artifício da interceptação sigilosa) ou engano (o desconhecimento da captação telefônica) do acusado, proibida pelo princípio da proteção contra autoincriminação, introduzido nas Constituições e legislações penais dos modernos Estados Democráticos de Direito.

5. O princípio de presunção de inocência. A Constituição inscreveu o princípio da presunção de inocência de todos os cidadãos, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória (art. 5º, LVII). Esse princípio universal, definido como princípio reitor do processo penal, de modo semelhante ao fundamento da dignidade humana pressuposta na jurisdição penal, protege contra atribuições de suspeitas de fato a cidadãos presumidos inocentes.

A interceptação de comunicações telefônicas, como método clandestino de investigação de fatos e identificação de autores, que invade a esfera de privacidade e de intimidade do cidadão, é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, substituído na prática por execrável presunção de culpa.

6. Se um procedimento clandestino de investigação criminal, autorizado por exceção à regra da inviolabilidade das comunicações, lesiona os princípios constitucionais superiores (a) do devido processo legal, mediante radical negação da igualdade de armas entre acusação e defesa, (b) do contraditório, que define o espaço exclusivo de produção da prova válida no processo penal, indispensável para avaliação crítica da legalidade da prova pela acusação e defesa, (c) da ampla defesa, excluída da produção de prova criminal clandestina, da qual não pode participar, (d) da proteção contra autoincriminação, mediante invasão enganosa ou ardilosa das esferas garantidas da privacidade e da intimidade do cidadão, (e) da presunção de inocência, substituída por odiosa presunção de culpa contra o cidadão, então o procedimento da interceptação de comunicações telefônicas, instituído em direta oposição a garantias constitucionais superiores do cidadão no processo penal, é inconstitucional.

Juarez Cirino dos Santos é Advogado, Professor de Direito Penal da UFPR e autor de vários livros.

Quarta-feira, 13 de Maio de 2015
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]
Av Paulista, 1776, 13º andar, Cerqueira César
São Paulo/SP, 01310-200