Até onde punir?
Terça-feira, 5 de julho de 2016

Até onde punir?

Sabe-se que segundo a formulação de Claus Roxin (Funcionalismo teleológico), sem entrar no debate sobre os outros sistemas penais (o Finalismo de Welzel; o Funcionalismo Radical de Jakobs; e o Redutor de Zaffaroni…) o Direito Penal tem como função a proteção subsidiária de bens jurídicos, com o embasamento na proteção de Direitos Fundamentais. Desta forma, segue com muita coerência o modelo de Estado Democrático de Direito. Pois bem, então quais são as “vontades” por de trás da punição em prol da garantia desses bens jurídicos?

Fomentando uma ideia já debatida por Kant; Jakobs entende que pena é dor. Isso mesmo, e é algo que podemos vislumbrar com clareza em nosso Ordenamento, senão vejamos: O art. 121, do CP, trata de um dos crimes de maior repercussão social (provavelmente o de maior clamor social), que é o homicídio. Claro, por motivos óbvios. Mas o interessante é repararmos em seu parágrafo quinto, o qual positiva que “Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária”. O sentido é cristalino, o sofrimento do resultado é tanto, que a “pena” (dor) já cumpriu a sua função. Mas ainda continuamos as indagações: esse caráter “vingativo” é o único propósito da pena?

Não, e sua utilização de forma exclusiva mostra-se retrógrada e ineficiente. Roxin afirma que esse viés retributivo da pena era elevado até meados de 1962, sendo considerada a pena como “[…] la realización de la Justicia, en la medida en que compensa la culpabilidad del autor; […] En definitiva, dominaba la teoria retributiva […][1]. Após (até 1975), outro proposto ganha força, trazendo à baila conceptos preventivos del Derecho Penal, por meio de uma prevenção especial. Que consiste na punição do indivíduo desviante para que não pratique novamente o delito, é uma repressão direcionada ao agente. Além de um terceiro momento que se perfaz desde 1975, que “[…] se ha desplazado inequívocamente da la prevención especial a la prevención general”.[2] Vejam, a prevenção permanece, entretanto, há uma expansão na sua utilização, ganhando ares de geral, ou seja, a repressão do ilícito serve para desestimular a todos, não só o agente infrator.

Esse alargamento, saindo de uma “proteção individual” para uma “proteção coletiva” justifica o desenvolvimento do Direito Ambiente, como área de suma relevância, e também o Direito Penal Econômico. Porém, façamos outra pergunta: será que essa proteção geral pode gerar alguma violação no procedimento penal, e mais precisamente na resposta penal?

Em alguns casos concordamos que sim. Muito me assusta o crescimento de tipos penais extremamente abstratos (tema muito bem trabalhado por Bottini), algo que pode ser relacionado a um Direito Penal do Inimigo (Jakobs) em solos brasilis (“sociedade de risco”). Mas sigamos, esses tipos penais abertos podem efetivar uma responsabilização objetiva do agente, sendo assim, há como certa a condenação, sendo um julgamento antecipado.

Vejamos o caráter de precaução (vorsorgeprinzip no Direito alemão), princípio fundante do Direito Ambiental, o qual não tem respaldo científico, ou seja, não há como certa a degradação. Assim, trabalha-se com a ideia de riscos (reais e irreais), algo que não pode ser descartado a priori, haja vista a construção do próprio Roxin quanto à Teoria da Imputação Objetiva, meio que desenvolve a ideia de causalidade no estudo da tipicidade penal, fomentando um critério legitimamente normativo (o que Hegel já defendia há tempos) o qual vislumbra a criação de um risco juridicamente proibido e sua repercussão no resultado, em contraposição ao naturalismo do estudo do nexo causal. Entretanto, vê-se que o princípio da precaução “[…] visa à durabilidade da sadia qualidade de vida das gerações humanas e à continuidade da natureza existente no planeta.”[3]. Com toda a vênia senhores, mas um tanto aberto, sem qualquer segurança normativa, presumindo um risco total. Algo que pode gerar séria instabilidade e arbítrio no desenrolar do processo penal e na sentença. 

Não há que se negar a condição de bem jurídico fundamental do Meio Ambiente, entretanto, esse caráter geral pode fechar os olhos de alguns agentes do Judiciário e seguir uma criminalização prima facie do caso criminal. Algo preocupante.

Consoante ao já debatido fica como questão complexa: até onde devemos punir? Será que essa intenção de prevenção geral pode justificar a criação de tipos penais “nocivos”, e uma condenação manual em prol de um caráter educativo-social? Penso com ressalvas e temor, principalmente se voltarmos à ideia descrita de Estado Democrático de Direito (e não de exceção) no primeiro parágrafo.

José Neto Rossini Torres é Advogado Criminalista. Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Paulista de Direito – EPD. Membro da Comissão de Políticas Criminais e Penitenciária da OAB/ES. 

[1] ROXIN, Claus. La evolucíon de la política criminal, el derecho penal y el processo penal. Valencia: tirant lo blanch, 2000, p. 20.
[2] Ibid., p. 25.
[3] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 22ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 96. 
Terça-feira, 5 de julho de 2016
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