Nada de novo no machismo institucional internalizado do Judiciário
Sexta-feira, 1 de setembro de 2017

Nada de novo no machismo institucional internalizado do Judiciário

Foto: Reprodução

Debates têm surgido sobre a recente decisão judicial [1], que entendeu não caracterizado o crime de estupro de cidadão que, aproveitando-se do fato de uma mulher estar sentada no mesmo ônibus que ele, satisfez a própria lascívia, masturbando-se e ejaculando na mulher em questão.

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Caso de ejaculação no ônibus levanta debate e divide juristas

O magistrado entendeu que não estavam presentes os requisitos legais para a caracterização do crime de estupro, a saber, constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar consigo conjunção carnal ou, neste caso, ato libidinoso (art. 213 do Código Penal). Por isso, desclassificou o crime, para a contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor público (art. 61 da Lei de Contravenções Penais).

Nas redes sociais, há um aparente protesto generalizado contra isso. Há profissionais do Direito, todavia, defendendo a decisão, enquanto “interpretação técnico-jurídica”. Também estes(as) consideram a postura deplorável e merecedora de punição, mas entendem que, à luz do Direito vigente, que não admite criminalizações para além da letra da lei (o “limite do teor literal”), o caso seria mesmo de contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, não de estupro. Sobre o tema, defendo interpretação técnico-jurídica, puramente literal, em contrário, ou seja, caracterizadora do crime de estupro. Desnecessária qualquer interpretação extensiva da lei penal para tanto. 

Com efeito, aproveitar-se da vulnerabilidade de pessoa que se encontra indefesa, à sua frente, no mesmo ônibus, para satisfazer a própria lascívia é uma forma de “constranger” dita pessoa. Ao passo que um homem ejacular em pessoa contra a vontade desta é, inegavelmente, uma forma de “violência” contra ela.

Se ejacular em alguém contra a sua vontade não for entendido como forma de “violência”, quase nada o será.

Desnecessário recorrer a qualquer “interpretação extensiva criminalizadora” para tanto – tradicionalmente admitida por considerável parte da doutrina (por todos, cite-se Nelson Hungria) e da jurisprudência. Destaco que eu não a aceito, por entender que, da mesma forma que a analogia in malam partem, ela ultrapassa o “limite do teor literal”, que só admite, como crime, aquilo que está expressamente positivado na lei penal. Como visto, enquadro nos núcleos “constranger” e “violência” a conduta do cidadão em questão, para abarcá-la como crime de estupro, pela boa e velha interpretação literal (ainda que, eventualmente, evolutiva, já que ela não demanda interpretação conservadora nem, muito menos, restritiva, cf. infra).

Nesse sentido, como me disse o sociólogo Daniel Moraes, em minha rede social, “se esse entendimento do juiz for pacificado, não haverá mais estupro, por exemplo, quando alguém se aproveita de uma mulher desacordada para fazer sexo com ela. Afinal, por esse entendimento obtuso, não houve utilização de ‘violência’ para forçar o ato’. Da mesma forma, para a famosa advogada criminalista e Procuradora de Justiça aposentada, Luiza Nagib Eluf, “Considerar que houve uma contravenção é um escárnio, uma decisão que atinge todas as mulheres. Como não houve violência? É evidente que houve uma violência terrível, uma extrema violência” [2]. Logo, inclusive pelo argumento ad absurdum (reductio ad absurdum), o entendimento do referido magistrado deve ser rejeitado.

Obviamente, profissionais do Direito que disso discordam estão pensando nas formas tradicionais de constrangimento e violência.

Consideram que “constranger” significaria “necessariamente” algo como obrigar uma pessoa a fazer algo que ela não quer (praticar deliberadamente uma ação ou omissão), e consideram “violência”, necessariamente, “agressão física”, compelindo-a (corporeamente) a praticar determinado ato (mediante socos, empurrões, imobilizações etc). Essa é, certamente, a forma tradicional da prática do crime de estupro e, provavelmente, a imaginada pelo legislador. Ocorre que a lei não fica presa à vontade subjetiva do legislador (teoria subjetiva da interpretação – que designo, também, como originalismo interpretativo). Prevalece o entendimento pelo qual “a lei é mais sábia que o legislador” (interpretação objetiva), donde o significado das palavras da lei não depende, exclusivamente, daquilo que pensaram ou deixaram de pensar aqueles(as) que efetivamente votaram uma lei.

O anacronismo decorrente desses originalismos interpretativos demanda seu abandono. Ademais, o famoso limite do teor literal, que não admite criminalizações para além do que consta da letra da lei, não demanda, obrigatoriamente, a adoção de interpretações conservadoras – e, muito menos, de “interpretações restritivas”, no sentido de que “a lei disse mais do que queria”, ou seja, que o sentido semântico das palavras abarca mais situações do que deveria abarcar [3].

Em reforço a essa posição, de a interpretação literal do Direito Penal não ter que ser “restritiva”, mas meramente declarativa (gramatical), o que admite a interpretação evolutiva também para criminalização de condutas, vale citar a doutrina de Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno. O autor [4], aduzindo que a exigência de maior precisão do Direito Penal demanda por uma hierarquização dos tradicionais cânones interpretativos, afirma a prevalência do cânone gramatical (literal), pela clássica lição de o sentido literal possível ser o limite do labor interpretativo (especialmente na área penal), embora admitindo o uso da interpretação teleológica dentro do âmbito dos sentidos gramaticais possíveis.

É uma posição que reforça o cabimento da interpretação aqui proposta, para os termos “constranger” e “violência”, do tipo penal de estupro, como abarcando a intolerável conduta de aproveitar-se da vulnerabilidade de pessoa para satisfazer a própria lascívia (constrangimento), ejaculando sobre ela (violência), como supra explicado.

Em suma, o melhor entendimento do caso em questão demanda a caracterização do crime de estupro (art. 213 do CP), e isso por interpretação literal dos termos “constranger” e “violência”, do tipo penal respectivo. Desnecessário recorrer a “interpretação extensiva criminalizadora” para tanto.

Então, defendo, de forma técnico-jurídica, dentro do ‘limite do teor literal’ do Direito Penal, o enquadramento do caso como crime de estupro.

Mas, a prevalecer a interpretação tradicional (conservadora) aqui contestada, contra a existência de “constrangimento” ou de “violência” no presente caso, então, no mínimo, incide o crime de “violência sexual mediante fraude”, que não exige constrangimento nem violência, ao dispor ser crime a conduta de “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima” (pena: 2 a 6 anos).

Entendo caracterizado o “constrangimento” e a “violência”, cf. supra, então considero o tipo penal de estupro aquele a incidir no caso. Mas, nessa hipótese subsidiária, então a desclassificação deveria ter se dado para o crime do art. 215-A do Código Penal, não para o art. 61 da Lei de Contravenções Penais! Sob qualquer ângulo que se analise o caso, temos aqui mais uma insensível decisão judicial de um Judiciário machista (machismo internalizado, sem intenção, quero crer), por menoscabar uma gravíssima agressão à dignidade sexual da mulher em questão.

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.


[1] Autor de assédio é solto. <http://sao-paulo.estadao.com.br/noticias/geral,autor-de-assedio-contra-passageira-e-solto-pela-justica-paulista-registra-novo-caso,70001957206> (acesso em 31.08.2017).

[2] Fala constante da matéria do “Estadão online”, divulgada na nota anterior.

[3] Na doutrina alemã, Lothar Kuhlen afirma o princípio da taxatividade penal como um mandado de otimização, a vedar apenas conceitos valorativos excessivamente vagos, e não quaisquer “conceitos jurídicos indeterminados” na lei penal criminalizadora (KUHLEN, Lothar. La Interpretación Conforme a la Constitución de las Leyes Penales. Tradução de Nuria Pastor Muñoz. Madrid-Barcelona-Buenos Aires: Marcial Pons, 2012, p. 169), entendimento que pode se adotar, aqui, para admitir interpretações evolutivas de palavras tradicionais da lei penal. Pode-se argumentar que isso se dá pela Lei Fundamental Alemã aduzir que “leis penais imprecisas, cuja descrição típica seja de tal forma indeterminada, que possa dar lugar a dúvidas intoleráveis sobre o que seja ou não permitido ou proibido”. Não obstante, entende-se aqui (reiterando o que trabalhei em minha tese de doutorado, que abarca estudo sobre a legalidade penal), a proibição apenas a “dúvidas intoleráveis” e, portanto, apenas a vaguezas exacerbadas constitui mera enunciação, declarativa, do conteúdo imanente do princípio da taxatividade penal, na medida em que se afigura como irreal exigir-se uma delimitação exaustiva de toda e qualquer conduta que se considere criminosa, na linha do silogismo perfeito de Beccaria.

[4] GIMENO, Íñigo Ortiz de Urbina. ¿Leyes Taxativas Interpretadas Libérrimamente? Principio de Legalidad e Interpretación del Derecho Penal. In: MONTIEL (ed.). La crisis del principio de legalidad en el nuevo Derecho penal: ¿decadencia o evolución?, Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 198-205.

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